Compleet Overzicht van Opstellen van een Aannemingsovereenkomst

Door lobke opsteen

Als ontwikkelaar sluit u regelmatig koop-aannemingsovereenkomsten. Een overeenkomst waarin twee aparte overeenkomsten zijn samengevoegd. Klinkt simpel. Toch gaat het in de praktijk juist daar vaak mis. Met enorme financiële consequenties die té vaak heel eenvoudig voorkomen hadden kunnen worden. In dit artikel gaan we in op de aannemingsovereenkomst. Waarop moet u letten bij het opstellen van zo’n overeenkomst? Wat zijn belangrijke elementen?

Waar moet u op letten bij het sluiten van een aannemingsovereenkomst?

Woningen bouwt u voor de bewoners. Voor consumenten dus. (Daarbij laten we buiten beschouwing de situatie waarin u woningen voor bijvoorbeeld een belegger bouwt, die de woningen vervolgens zelf in de markt zet.) Wanneer u voor consumenten bouwt moet u zich te allen tijden bewust zijn van het feit dat consumenten extra bescherming genieten, maar zeker bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst.

Zo moet de overeenkomst altijd op papier worden vastgelegd en geldt er een bedenktijd (artikel 7:765 en 7:766 BW). U mag ook alleen bouwtermijnen in rekening brengen die in overeenstemming zijn met de voortgang van de bouw.

Daarnaast kan worden afgesproken dat een bedrag van 10% van de aanneemsom bij een notaris in depot wordt gestort en dat een deel daarvan in depot blijft totdat opleveringsgebreken zijn opgelost (artikel 7:767 BW). Maakt u bovendien afspraken die u helemaal niet had mogen sluiten, dan zijn deze afspraken nietig of vernietigbaar. Of ze gelden automatisch niet (nietig) of de consument kan ze door een rechter laten vernietigen (vernietigbaar).

Bepalingen waarbij u extra moet opletten

Een aantal bepalingen in aannemingsovereenkomsten leveren vaak problemen op. Enerzijds omdat ze onjuist worden toegepast, anderzijds omdat de consequenties ervan toch niet goed genoeg in kaart zijn gebracht of omdat die simpelweg verkeerd worden ingeschat. Bij die bepalingen is het dan ook extra opletten geblazen.

Het gaat dan om:

  • de opschortende en ontbindende voorwaarden;
  • de afgesproken bouwtermijn in combinatie met de start van de bouwwerkzaamheden;
  • de communicatiebepalingen;
  • de boetebepalingen;
  • mogelijkheden om de overeenkomst te ontbinden (bijvoorbeeld wanneer de andere partij zijn verplichtingen niet of niet goed nakomt).

Opschortende en ontbindende voorwaarden

Het gebruik van voorwaarden is gebruikelijk bij het aangaan van overeenkomsten. Denk bijvoorbeeld aan de voorwaarde dat u pas hoeft te gaan bouwen als de benodigde vergunningen onherroepelijk zijn geworden, of wanneer een minimaal percentage van de te bouwen woningen is verkocht. Ten aanzien van die voorwaarden is van alles mogelijk en die kunt u afspreken ten gunste van uzelf (de aannemer) of de opdrachtgever (de verkrijger van de woning).

U kunt de voorwaarden op verschillende manieren toepassen (formuleren). U kunt ze dus de ene keer als opschortende voorwaarde en de andere keer als ontbindende voorwaarde formuleren. Precies zoals u die wilt toepassen. Problemen ontstaan wanneer u dezelfde voorwaarde verkeerd toepast door ze op de verkeerde wijze te formuleren. Dat kan voor problemen zorgen en dus is het van groot belang dat u zich bewust bent van de onderlinge verschillen.

Ontbindende voorwaarden

Sluit u de overeenkomst onder een ontbindende voorwaarde, dan geldt de overeenkomst direct. De overeenkomst blijft dan gelden, tenzij de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat. Gaat die voorwaarde vervolgens in vervulling, dan wordt de overeenkomst automatisch ontbonden.

Bouwt u bijvoorbeeld onder een garantie, dan is het gebruikelijk om de verkrijging van een waarborgcertificaat aan een ontbindende voorwaarde te koppelen. Weigert de instantie die dat certificaat moet afgeven de afgifte, dan wordt de overeenkomst dus ontbonden. Een ander voorbeeld is het financieringsvoorbehoud. Neemt u in de aannemingsovereenkomst een dergelijk voorbehoud op én slaagt de verkrijger er niet in een financiering te verkrijgen binnen de afgesproken termijn? Ook dan wordt de overeenkomst ontbonden.

Bij deze voorwaarde is belangrijk om te weten dat die voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft. Gaat die voorwaarde in vervulling, dan wordt de overeenkomst per die datum ontbonden. Die ontbinding werkt dus niet helemaal terug naar de datum waarop u de overeenkomst hebt gesloten.

Wat nu als u dan wel al werkzaamheden (prestaties) hebt verricht? Die prestaties blijven rechtsgeldig, maar u bent dan wel verplicht om die ongedaan te maken. Hebt u bijvoorbeeld al zaken geleverd, dan moet de ontvanger die zaken aan u terug leveren. Hebt u op grond van de overeenkomst al werkzaamheden verricht en kunt u die niet ongedaan maken? In dat geval hebt u recht op een vergoeding.

Opschortende voorwaarden

Sluit u de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde, dan is de situatie anders. In dat geval treedt de overeenkomst pas in werking vanaf het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat. De overeenkomst treedt dus niet meteen in werking bij het sluiten van die overeenkomst.

Deze voorwaarden gebruikt u in de praktijk vaak om uw verplichtingen uit de overeenkomst te koppelen aan het verkrijgen van de benodigde onherroepelijke vergunningen. Of aan het verkrijgen van positieve resultaten uit bijvoorbeeld bodemonderzoeken. Verkrijgers gebruiken ze in de praktijk vaak om hun verplichtingen te koppelen aan een goedkeuring die zij van bijvoorbeeld besturen van organisaties nodig hebt om verder te kunnen. Of om überhaupt met u de overeenkomst te kunnen sluiten.

Pas als de opschortende voorwaarde is vervuld, komt de overeenkomst tot stand. Beschikt u nog niet over de benodigde vergunningen? Of zijn deze nog niet onherroepelijk? In dat geval is het verstandig om daaraan een ontbindende voorwaarde te koppelen, want dan komt de overeenkomst pas tot stand wanneer die vergunningen onherroepelijk zijn geworden. Lukt dat niet en krijgt u geen onherroepelijke vergunning? In dat geval komt bij een opschortende voorwaarde de overeenkomst dus niet tot stand. Dan is het alsof u die overeenkomst nooit hebt gesloten.

Wat nu als u op dat moment toch prestaties (al dan niet per ongeluk) hebt verricht? Die prestaties hebt u dan onverschuldigd verricht, want u verrichtte die prestaties op basis van een overeenkomst die u achteraf beschouwd dus nooit hebt gesloten. U was daartoe dus achteraf beschouwd helemaal niet verplicht, omdat de overeenkomst nooit tot stand is gekomen. In dat geval kunt u ongedaanmaking vorderen.

Kortom, het maakt verschil hoe u uw voorwaarden in de overeenkomst formuleert. U moet daar dus zorgvuldig mee omgaan. Wat geen verschil maakt, is het volgende: de partij die zich op het in vervulling gaan van de voorwaarde beroept moet het bestaan, de inhoud én de vervulling daarvan bewijzen.

De afgesproken bouwtermijn en de start van de bouwwerkzaamheden

Als aannemer verplicht u zich om de woning binnen een aantal werkbare dagen aan de verkrijger op te leveren. Daarbij gelden twee verschillende situaties:

  • de bouwwerkzaamheden zijn al gestart; of
  • de bouwwerkzaamheden moeten nog aanvangen.

Ga daarbij uit van de bouwwerkzaamheden die ook echt betrekking hebben op de woning of het gebouw waarin die woning wordt gebouwd. Zijn die bouwwerkzaamheden nog niet gestart? Neem dan in de overeenkomst op dat de bouwwerkzaamheden nog starten en dat u binnen acht dagen na de start daarvan de startdatum schriftelijk meedeelt.

Of de bouwwerkzaamheden wel/niet zijn gestart, u moet altijd uw bouwtermijn goed berekenen. Die is in beide gevallen namelijk gelijk. Bereken goed in hoeveel werkbare dagen u de woning kunt bouwen? Werkbare dagen zijn werkdagen waarop normaal gesproken wordt gewerkt. Dus de werkdagen minus algemeen erkende rust- en feestdagen, vakantiedagen en adv-dagen. Van die werkbare dagen trekt u vervolgens de onwerkbare werkdagen af. Dit zijn werkdagen die als gevolg van slecht weer niet meetellen voor de bouwtijd. De uitkomst levert de bouwtijd op.

Let op: een dag is onwerkbaar als u gedurende vijf uur niet met het grootste deel van uw werknemers en machines kan werken. Wilt u weten welke dagen onwerkbaar zijn geweest? Deze dagen zijn op te vragen via de site van Bouwkosten.nl.

Ons advies is: ga niet uit van een té krappe bouwtermijn, maar ga uit van een bouwtermijn die u kunt waarmaken. Bedenk daarbij dat een kalenderjaar gemiddeld 180 werkbare werkdagen bevat. En laat u bij die berekening niet te veel beïnvloeden door de wensen van de verkrijger. Dat levert namelijk bijna altijd gedoe op. Overschrijdt u de afgesproken bouwtermijn, dan bent u namelijk bijna altijd een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd (zie verderop in dit artikel).

Tot slot: neem in de overeenkomst op dat ook halve werkdagen meetellen. Vaak geldt dat u enkel hele werkdagen als onwerkbaar mag beschouwen. In de praktijk heeft u echter vaker met halve onwerkbare dagen te maken. Let daar dus goed op.

Communicatie

Een aannemingsovereenkomst bevat altijd een bepaling waarin u toezegt om de verkrijger regelmatig te informeren over de voortgang van de bouw. Dit is een behoorlijk vage bepaling ten aanzien waarvan de onderlinge verwachtingen behoorlijk kunnen verschillen. Maak daarover dus afspraken:

  • Wat mag de verkrijger in ieder geval van u verwachten?
  • Op welke momenten verschaft u in ieder geval informatie en hoe doet u dat?
  • Belt u de verkrijger? Of communiceert u schriftelijk?
  • Stuurt u alleen informatie wanneer een bouwtermijn wordt afgerond?
  • Of stuurt u maandelijks een nieuwsbrief?

Kortom, een heleboel zaken waarover u moet nadenken. Wij adviseren u om in ieder geval altijd schriftelijk te communiceren en de vaste en verplichte communicatiemomenten (denk aan de aankondiging dat de woning kan worden opgeleverd) in uw bouwproces te agenderen. Hebt u zaken mondeling besproken? Bevestig dit dan bijvoorbeeld per e-mailbericht. Zeker als u onderling afspraken hebt gemaakt. En tot slot: bewaar alle communicatie!

Meer- en minderwerk

Tussen partijen ontstaan vaak problemen rondom meer- en minderwerk en dan met name rondom het meerwerk. Ben uzelf ervan bewust dat u verplicht bent om de verkrijger te waarschuwen als de daarmee gepaard gaande kosten uit de hand dreigen te lopen. Om aanspraak op betaling van dat meerwerk te kunnen maken, moet er sprake zijn van een noodzaak om de prijs te verhogen én moet u in beginsel de verkrijger hiervan tijdig op de hoogte stellen. U moet dus op tijd aan de bel trekken.

Dat laatste geldt overigens ook wanneer u bepaalde budgetten hebt afgesproken. Dreigt u in de buurt van dat bedrag te komen, dan moet u dat melden. Bij voorkeur schriftelijk. Op die manier kunt u mét de verkrijgen kijken naar eventuele alternatieven.

Boetebepalingen

Het is heel gebruikelijk om boetebepalingen in de aannemingsovereenkomst op te nemen. Niet alles wordt echter als boete aangeduid. Denk bijvoorbeeld aan de gefixeerde schadevergoeding die u bent verschuldigd wanneer u de afgesproken bouwtermijn overschrijdt. Deze schadevergoeding is meestal gefixeerd op 0,25% van de aanneemsom en wordt berekend per kalenderdag (en dus niet per werkbare dag) bouwtijdoverschrijding. Ongeacht de werkelijke schade. Let daarop, want dit blijkt in de praktijk vaak een kostbare bepaling te zijn. Zeker wanneer de werkelijke opleveringsdatum fors afwijkt van de contractuele opleverdatum.

Wat gaat er in de praktijk vaak mis en hoe kun je problemen voorkomen?

Een aantal zaken gaan in de praktijk vaak mis. Zo worden voorwaardelijke bepalingen vaak niet goed geformuleerd. Hierdoor komen de consequenties van die bepalingen vaak niet overeen met de verwachtingen die partijen hadden bij het aangaan van de overeenkomst.

Ook gaat het vaak met de communicatie mis waardoor het vertrouwen in elkaar afneemt of waardoor ongewild verplichtingen voor de ene partij jegens de andere partij ontstaan.

Denk aan uw verplichting om de woning op tijd op te leveren. Dat doet u wanneer u de woning uiterlijk op de laatste dag van de overeengekomen bouwtermijn oplevert. Vaak praat u echter al veel eerder over een oplevering, omdat verkrijgers vaak daarnaar informeren. Zij willen namelijk zo snel mogelijk weten wanneer zij de woning kunnen betrekken. Wanneer ze bijvoorbeeld hun meubels kunnen laten komen. In die communicatie loopt u dan een reëel risico dat u zich laat verleiden tot een inschatting van de opleveringsdatum. U wilt immers uw verkrijger zo veel mogelijk van dienst zijn.

Noemt u daarbij een concrete datum, dan kan het zijn dat u vervolgens aan die opleverdatum gehouden bent. Dat die datum wellicht vóór het einde van de overeengekomen bouwtermijn ligt, doet daaraan niets af. Hebt u eenmaal een opleverdatum gecommuniceerd, dan moet u zich aan die datum houden.

Een mogelijk kostbare zaak, want u bent de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd als u die datum niet haalt. Ook hier geldt dat u dan die schadevergoeding verschuldigd bent over elke kalenderdag dat u te laat bent.

Let daar dus goed op wanneer u met uw verkrijger communiceert over de voortgang van de bouw.

lobke opsteen

Over de auteur

Lobke Opsteen is advocaat bij Opsteen advocaat en werkzaam op het gebied van overheid en omgevingsrecht, aanbestedingsrecht, bestuurlijk vastgoed en het vastgoedrecht. Bekijk hier haar profiel.