De Beloning van Commissarissen als Tijdelijk Bestuurder – Goed Regelen!

Als u als commissaris tijdelijk de taken van bijvoorbeeld een zieke bestuurder overneemt, wilt u daar wel een passende beloning voor ontvangen. Deze kwestie leidt nog wel eens tot onduidelijkheid en vervelende procedures. Hoe voorkomt u dat?

Wordt u als commissaris door de AVA gevraagd tijdelijk bestuurstaken te verrichten, dan is oplettendheid vereist. Vaak is haast geboden vanwege ziekte, schorsing of ontslag van (een van) de huidige bestuurder(s). Het wil dan nog wel eens gebeuren dat u reeds aan de slag gaat zonder dat duidelijk is vanuit welke functie u dit doet.

• Gaat u daadwerkelijk als tijdelijk bestuurder aan de slag?
• Krijgt u als gedelegeerd commissaris een speciale rol toebedeeld?
• Blijft u gewoon commissaris?

De wet biedt de mogelijkheid dat een commissaris bestuurstaken verricht, via een besluit van de AvA of op grond van de statuten. De wet meldt expliciet dat de commissaris die tijdelijk bestuurstaken verricht géén deel uitmaakt van het bestuur. Het uitvoeren van werkzaamheden als tijdelijk bestuurder, maakt u dus nog geen bestuurder. Bestuurder wordt u alleen door een benoeming van de AvA. Neemt de AvA een dergelijk besluit niet, dan blijft u commissaris.

Kunt u wel commissaris blijven?

Eenmaal aan de slag rijzen de vragen hoe lang u deze ‘tijdelijke’ werkzaamheden kunt uitoefenen en of u uw commissarisfunctie moet opgeven. Uit rechtspraak blijkt dat het vanuit het oogpunt van corporate governance onwenselijk is als een commissaris langer dan zes maanden belast is met bestuurstaken. Daarnaast dienen strikt genomen de functies van bestuur en toezicht gescheiden te blijven — ook als de werkzaamheden als tijdelijk bestuurder maar van korte duur zijn.

Het praktische bezwaar dat een commissaris na de tijdelijke bestuursperiode opnieuw als commissaris moet worden benoemd, wordt over het algemeen als overkomelijk beschouwd. Echter, de praktijk laat veelal anders zien en de commissaris belast met tijdelijk bestuur, handhaaft veelal zijn positie als commissaris.

Werkzaamheden als gedelegeerd commissaris

U kunt ook als gedelegeerd commissaris werkzaamheden verrichten. Waar kunt u dan aan denken? Een gedelegeerd commissaris handelt als commissaris, binnen de taakstelling van de RvC. Hij is door de RvC gemachtigd een bepaalde ‘bijzondere’ taak van de RvC te vervullen.

Kunt u vanuit deze ‘bijzondere taak’ ook bestuurstaken verrichten? Het antwoord hierop is nee. De gedelegeerd commissaris blijft commissaris en kan dan ook alleen de taken die aan een commissaris zijn toebedeeld, uitoefenen.

De bijzondere taak van een gedelegeerd commissaris ziet voornamelijk op intensiever toezicht en advies en op meer geregeld overleg met het bestuur. U kunt hierbij denken aan situaties zoals een overnamebod, een schandaal of een dringende financieringsbehoefte.

In deze situaties zal een verhoogde bestuursactiviteit zijn en daarmee ook een verhoogde toezichtactiviteit. Maar, het kan ook zo zijn dat een van de commissarissen specifieke kennis bezit op een bepaald terrein en het bestuur advies op dit terrein nodig heeft.

Beloning

De beloning van commissarissen is over het algemeen een stuk bescheidener dan die van bestuurders. Mocht u tijdelijk bestuurstaken gaan verrichten dan zal dat over het algemeen meer tijd vergen en geldt voor u een steviger aansprakelijkheidsregime. Hiertegenover verwacht u dan een passende beloning.

Maar dit soort beloningskwesties leiden nog wel eens tot discussie of zelfs tot procedures.    

Rechter draait beloning voor tijdelijk werk terug

Zie bijvoorbeeld deze zaak die in 2017 voorlag bij het Hof Amsterdam. Een lid van de RvC had op verzoek van de AvA tijdelijk bestuurstaken vervuld, waarvoor de RvC hem een aanvullende vergoeding had toegekend. De statuten van de vennootschap bepaalde dat de AvA bevoegd was tot bezoldiging van de RvC en de RvC op haar beurt tot bezoldiging van het bestuur. Een benoeming als bestuurder door de AvA was achterwege gebleven.

De vennootschap meende dat de vergoeding ten onrechte was betaald en vorderde dit terug. Als reden hiervoor gaf de vennootschap dat de RvC niet bevoegd was het bezoldigingsbesluit voor commissarissen te nemen. De AvA was daartoe immers het bevoegde orgaan.

Het Hof volgt de lijn die door de Hoge Raad reeds in 2012 is ingezet. Doordat er geen benoeming tot bestuurder door de AvA had plaatsgevonden, is de commissaris commissaris gebleven. Hij heeft dan ook slechts recht op de vergoeding die hem vanuit dien hoofde was toegekend. Aldus de vergoeding die door de AvA was vastgesteld en niet de aanvullende vergoeding vastgesteld door de RvC.

Het maakt dus niet uit of u de tijdelijke bestuurstaken daadwerkelijk heeft verricht en of u deze heeft verantwoord. Zolang er geen rechtsgeldig AvA besluit tot benoeming als bestuurder en geen besluit over een aanvullende vergoeding door het juiste orgaan is genomen, heeft u enkel recht op uw vergoeding als commissaris.

Wat betekent dit nu?

Als u als commissaris voor uw tijdelijke bestuurswerkzaamheden een (aanvullende) vergoeding wil ontvangen, is het van belang dat de juiste besluiten worden genomen door de daartoe bevoegde organen. U dient door de AvA als tijdelijk bestuurder te worden benoemd èn de AvA dient een besluit te nemen over de toe te kennen (aanvullende) vergoeding. Deze besluiten kunnen gelijktijdig worden genomen. Ook kan de AvA bij de vaststelling van de reguliere vergoeding voor commissarissen ook de hoogte van de vergoeding voor het eventuele functioneren als tijdelijk bestuurder bepalen.

Ontbreken besluiten van de AvA, dan heeft u alleen recht op uw vergoeding als commissaris. Dit is een onwenselijke situatie. Immers, u heeft wel de lasten van het bestuurdersschap, zoals een grotere tijdsbesteding en de hogere aansprakelijkheidsrisico’s, maar niet de lusten die daarbij horen, zoals een passende vergoeding. Goed regelen dus!

Over de auteur

Annemiek is advocaat bij de sectie ondernemingsrecht van Ekelmans & Meijer Advocaten. Zij houdt zich op nationaal en internationaal niveau bezig met het ondernemingsrecht en is gespecialiseerd in het begeleiden van complexe nationale en internationale geschillen. Daarnaast heeft Annemiek ruime ervaring op het insolventierecht en verzekerings- en aansprakelijkheidsrecht, meer specifiek bestuurders- en beroepsaansprakelijkheid. Dat Annemiek no-nonsens uitstraalt neemt niet weg dat zij zich met hart en ziel werpt op complexe procedures en adviezen die ze tot op de bodem uitzoekt en zo nodig met verve over het voetlicht brengt bij gerechtelijke instanties.