Doorstart, Werkgeverschap en Vaststellingsovereenkomst

Door Joyce Lustberg
vaststellingsovereenkomst doorstart

Als u een doorstart realiseert, kán u worden aangemerkt als opvolgend werkgever ten aanzien van de failliete vennootschap. Wat is opvolgend werkgeverschap? En kan dat voorkomen worden met een vaststellingsovereenkomst?

Zoals in dit artikel al aangestipt, is in de rechtspraak uitgewerkt dat van opvolgend werkgeverschap sprake is indien:

  • “de arbeidsovereenkomst van de doorstartende partij met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als tijdens de arbeidsovereenkomst met failliet (en haar rechtsvoorgangers) het geval is geweest;
  • en anderzijds tussen de doorstartende partij en de failliet zodanige banden bestonden dat het door de failliet op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in haar hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de doorstartende partij.”

Ketenregeling en Ragetlie-regel

Het begrip opvolgend werkgeverschap is met name:

  • van belang in de ketenregeling van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarbij het aantal opvolgende contracten voor bepaalde tijd door de wetgever is beperkt. In de ketenregeling tellen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van voorgaande werkgevers mee als het een opvolgend werkgever betreft;
  • bij toepassing van de Ragetlie-regel, de regel dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opvolgt niet van rechtswege eindigt, maar moet worden opgezegd.

Zo kunt u als doorstartende partij bij een doorstart het personeel dat werkzaam was bij de failliete vennootschap een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden. Wordt u als opvolgend werkgever aangemerkt, dan telt het arbeidsverleden bij de gefailleerde vennootschap mee voor de ketenregeling.

Kan een opvolgend werkgeverschap worden uitgesloten door middel van een ondertekende vaststellingsovereenkomst? Deze vraag werd kort geleden behandeld door de rechtbank Midden-Nederland. In deze zaak zegt de curator na het faillissement de arbeidsovereenkomst op. Na opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomst, wordt er een doorstart van de failliete onderneming gerealiseerd. Deze doorstartende partij biedt een werknemer van de failliete vennootschap een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan waarbij de werknemer dezelfde werkzaamheden blijft verrichten.

Vaststellingsovereenkomst

Gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft de werknemer eveneens een aan hem voorgelegde vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarbij de werknemer instemde met de verklaring dat de doorstartende partij nimmer als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt van de failliete vennootschap als bedoeld in de wet en dat de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op de overeengekomen datum. Door het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft de werknemer op voorhand en bewust een dwingendrechtelijke bepaling ter zijde gesteld.

Feitelijk regelde de ondertekende vaststellingsovereenkomst dat de werknemer en werkgever zich op voorhand neerleggen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, waar dit zonder deze overeenkomst op grond van dwingend recht niet het geval zou zijn. Op het moment dat de overeengekomen datum van het einde van de arbeidsovereenkomst naderde, ontstond er een geschil tussen de werknemer en werkgever over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst op de overeengekomen datum en stapte de werknemer naar de rechter.

De vraag is of een werknemer en een werkgever gerechtigd zijn om op voorhand en bewust een dwingendrechtelijke bepaling ter zijde te stellen gezien het karakter van (de naam zegt het al) een dwingendrechtelijke bepaling. De rechtbank Midden-Nederland oordeelde dan ook dat het partijen niet toegestaan is om op voorhand en bewust een dwingendrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten, nu dit in strijd met de openbare orde. Toegestaan is slechts afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing waarvan, na het ontstaan van onzekerheid of een geschil, in redelijkheid een verschil van mening kan bestaan. Bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst was er echter nog geen sprake van een geschil tussen partijen.

Opvolgend werkgeverschap voorkomen

Indien zoals in de onderhavige kwestie de bestuurder van failliet een doorstart maakt, zal al gauw worden aangenomen dat tussen de doorstartende partij en de failliet zodanige banden bestonden dat het door de failliet op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in haar hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de doorstartende partij. Om in deze situatie te voorkomen dat u als doorstartende partij als opvolgend werkgever wordt aangemerkt, kunt u ervoor kiezen:

  1. om de werknemer voor een andere functie met andere werkzaamheden in dienst te nemen. Dit heeft vaak echter niet de voorkeur, nu een werknemer immers veelal vanwege zijn opleiding en vaardigheden een bepaalde functie uitoefende bij de failliete vennootschap en de werknemer in deze functie voor u van belang is;
  2. een andere mogelijkheid is om gebruik te maken van een wachtperiode van zes maanden; en
  3. voorts kan er gekeken worden of de mogelijkheden van een payroll constructie een oplossing kan bieden.

Maakt u een doorstart en heeft u behoefte aan juridisch advies van specialisten?

Via inkoopplatform LegalDutch krijgt u snel advies voor een vaste prijs >>

Joyce Lustberg

Over de auteur

Joyce Lustberg is advocaat bij RWV Advocaten en versterkt de secties Ondernemingsrecht en Insolventierecht.