Zo Sluit je een Exploitatieovereenkomst met de Gemeente

Door lobke opsteen • 17 mei 2018

Sluit u als projectontwikkelaar met de gemeente een exploitatieovereenkomst? Dan zijn dit de zaken waarop u moet letten: van onderhandelingen tot en met de ondertekening.

In dit artikel gaan we in op de volgende zaken:

Met wie praat u? Wie is bevoegd?
De gemeente als bijzondere contractpartij.
Hoe kunt u onderhandelingen het beste inzetten?
Tot welk moment gaat u door en wanneer stopt u?
Wat kunt u doen bij stagnatie?
Hoe werkt de ondertekening?
Bijzonderheden rondom de exploitatieovereenkomst

> Zie hier ook de gids voor projectontwikkeling met een overzicht van alle essentiële vergunningen en contracten

1. Met wie praat u? Wie is bevoegd om contracten te sluiten?

Ook gemeenten (overheden) zijn bevoegd om contracten te sluiten. Net als u dat bent. Dat betekent echter niet dat de burgemeester, een wethouder of een raadslid bevoegd is om namens de gemeente contracten te sluiten. Die bevoegdheid ligt namelijk bij het college (artikel 160, eerste lid, sub e, Gemeentewet). Alleen het college mag dus met u een contract sluiten.

Om het nog iets ingewikkelder te maken: het college is wel bevoegd om de overeenkomst te sluiten, maar is niet bevoegd om deze overeenkomst ook daadwerkelijk te ondertekenen. Die bevoegdheid heeft de burgemeester, omdat hij in plaats van het college bevoegd is om de gemeente te vertegenwoordigen. Overigens heeft de burgemeester deze bevoegdheid in de praktijk vaak overgedragen aan bijvoorbeeld het afdelingshoofd van de afdeling Stedelijke Ontwikkeling. Dit overdragen heet delegeren of mandateren.

Voordat het contract echter is gesloten, bent u eerst in onderhandeling met ambtenaren van de gemeente. Ga altijd na of u met de juiste mensen praat. Met ambtenaren dus die ook bevoegd zijn om de onderhandeling met u aan te gaan en probeer bovendien uit te vinden binnen welke kaders zij daartoe bevoegd zijn.

Doen zij bepaalde toezeggingen? Weet dan dat zij in principe niet bevoegd zijn om dergelijke toezeggingen te doen. Zorg er dus altijd voor dat die toezeggingen door (namens) het college schriftelijk bevestigd worden. Anders kunt u er later geen beroep op doen.

Tot slot is het goed om u ervan bewust te zijn dat de gemeenteraad in principe geen rol heeft bij het sluiten van contracten. Ook hierop bestaan uitzonderingen. Het college kan namelijk onder omstandigheden verplicht zijn om vóór het sluiten van een contract de raad te consulteren. Dit is meestal het geval bij projecten met grote financiële gevolgen of projecten die maatschappelijk impact (kunnen) hebben.

Moet het college de raad consulteren, dan betekent dat overigens niet dat de raad bevoegd is om over het contract een besluit te nemen. De raad mag dan enkel wensen en bedenkingen kenbaar maken.

Is er vanuit de gemeente geld nodig om het project te kunnen realiseren? Dan ligt dat anders, want dan heeft de raad meer bevoegdheden en wel vanuit zijn budgetrecht. Daarmee heeft de raad de mogelijkheid om invloed op de inhoud en zelfs het sluiten van het contract uit te oefenen.

2. De gemeente als bijzondere contractpartij

Overheden hebben een speciale positie in het privaatrecht. Zij zijn namelijk bij al hun handelen gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit geldt dus ook bij het sluiten van exploitatieovereenkomsten. Bij die algemene beginselen moet u denken aan het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Allemaal beginselen die naast de beginselen uit het privaatrecht (zoals de redelijkheid en billijkheid) gelden.

Maar er is meer…

De gemeente is namelijk aan meer normen gehouden. Daarbij moet u onder andere aan de volgende uitgangspunten denken;

De gemeente dient in beginsel het algemeen belang en moet dus rekening houden met belangen van derden. Derden die geen contractpartij zijn, maar die op die manier (zonder echt iets te doen) wel invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van het contract. Denk bijvoorbeeld aan de omwonenden van het bouwproject.
Het contract mag geen afspraken bevatten die in strijd zijn met het geschreven en ongeschreven recht. Denk bijvoorbeeld aan het gelijkheidsbeginsel (de overheid moet gelijke gevallen gelijk behandelen) of het rechtszekerheidsbeginsel (ter bescherming van de positie van burgers moet de overheid besluiten nemen die voldoende duidelijk zijn én die bovendien al bekend zijn gemaakt). Deze beginselen beperken de onderhandelingsruimte van de gemeente.
De gemeente is alleen bevoegd om contracten te sluiten (de zgn. privaatrechtelijke weg te volgen) als dat geen ‘onaanvaardbare doorkruising’ van de publiekrechtelijke verplichtingen oplevert. Kan de gemeente hetzelfde resultaat bereiken door geen contract te sluiten, maar in plaats daarvan een vergunning af te geven, dan mag de gemeente zeer waarschijnlijk het contract niet sluiten. De gemeente moet dan van de eigen bevoegdheden gebruik maken.
Het contract mag geen afspraken bevatten die de wettelijke taken, bevoegdheden en beleidsvrijheid te buiten gaan. Zo mag de gemeente nooit een bepaald resultaat (bijvoorbeeld de verlening van een vergunning) toezeggen. Het college moet immers een besluit op de aanvraag nemen en dan moet het college de vrijheid hebben om die aanvraag volledig te toetsen. Het is dan dus niet toegestaan om te stellen dat de vergunning verleend moet worden vanwege de inhoud van de overeenkomst. Het college is bij die toets namelijk gebonden aan wat de wet daarover voorschrijft én wat daarover binnen de gemeente aan beleid is vastgelegd.
De gemeente mag geen afspraken maken die de rechtsbescherming bij de (bestuurs)rechter beperken. Derden, maar ook u als contractant houdt ten alle tijden het recht om besluiten aan te vechten bij de rechter. Daarover mogen geen beperkende afspraken gemaakt worden.
De gemeente moet de grondexploitatiekosten verhalen, maar kan dit maar beperkt doen. De gemeente is daarbij namelijk aan regels gebonden. De kosten die zij verhaald, moeten de eigen kosten dekken. Meer niet.
Het contract mag niet in strijd met het aanbestedings- en inkoopbeleid zijn. Is dat wel het geval, dan kan dit ertoe leiden dat gemaakte (en reeds uitgevoerde) zaken teruggedraaid moeten worden.
De overeenkomst mag niet de mededinging ongeoorloofd beïnvloeden of leiden tot staatssteun.
Contracten moeten voor de gemeente absolute vrijheid bevatten om anders te besluiten voor het geval inspraakreacties, zienswijzen, bedenkingen, bezwaren, (hoger) beroepen, etc. daartoe (redelijkerwijs) aanleiding geven.
Gemeenten mogen ten aanzien van de uitvoering van publiekrechtelijke bevoegdheden uitsluitend (voorzichtig geformuleerd) inspanningsverplichtingen bevatten. Géén resultaatsverplichtingen. De gemeente mag dus niet met u afspreken dat u een vergunning voor uw project krijgt (een resultaat) wanneer u die aanvraagt. De gemeente mag enkel afspreken dat wanneer u die vergunning aanvraagt, zij zich bijvoorbeeld zal inspannen om die aanvraag binnen een bepaalde termijn te behandelen.

3. Hoe kunt u onderhandelingen het beste inzetten?

Bent u voornemens een bouwproject te gaan ontwikkelen? Zorg dan dat u op tijd het gesprek hierover met de gemeente aangaat. Dit kan al op basis van een schetsplan. Op die manier hebt u nog weinig kosten gemaakt én bent u bovendien in staat om het project waar nodig bij te schaven.

Zorg er uiteraard wel voor dat u goed voorbereid dit gesprek in gaat: weet wat het bestemmingsplan voorschrijft en wat op basis daarvan én op basis van de wet de mogelijkheden zijn. Weet ook dat u voor uw project de medewerking van de gemeente nodig hebt. Komt het aan op onderhandelingen? Voer deze altijd respectvol uit en ben uzelf ervan bewust dat gemeenten (en dus ook ambtenaren) aan regelgeving (wet, bestemmingsplan, etc.) zijn gebonden. Een gemeente kan dus niet altijd meewerken; of ze dat nu wel of niet willen.

4. Tot welk moment gaat u door en wanneer stopt u?

Onderhandelingen kunt u niet op elk moment altijd weer afbreken. Dat is volledig afhankelijk van de staat van die onderhandelingen en of er inmiddels verplichtingen over een weer zijn ontstaan. Is daarvan sprake, dan kan het afbreken van de onderhandelingen namelijk in strijd met de goede trouw zijn en dat kan leiden tot een verplichting voor u of de andere partij om de schade van de ander te vergoeden.

De vrijheid om de onderhandelingen af te breken vermindert dus gaandeweg het onderhandelingsproces.

Bent u aan het onderhandelen en wilt u afbreken?

Dan gaat het erom of de andere partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het contract tot stand zou komen. Bent u met de gemeente in onderhandeling, dan is dat niet anders dan wanneer u met bijvoorbeeld een bouwbedrijf aan het onderhandelen bent. Om die reden wordt er vaak gewerkt met voorovereenkomsten: overeenkomsten die het ontwikkeltraject in fasen opknippen. Denk bijvoorbeeld aan de intentieovereenkomst (met een bepaalde mate van vrijblijvendheid de haalbaarheid van een bouwproject onderzoeken) die wordt gevolgd door de realisatie-, of de exploitatieovereenkomst.

Is sprake van verschillende elkaar opvolgende overeenkomsten? Vergeet dan niet in alle overeenkomsten vast te leggen hoe partijen met de verschillende fases omgaan. Wanneer partijen overgaan in een volgende fase (overeenkomst) en wanneer niet. En is dat laatste het geval: hoe partijen dan omgaan met de onderling gemaakte kosten.

5. Wat kunt u doen bij stagnatie?

Een gemeente breekt onderhandelingen vaak af, omdat het beleid is veranderd of vanwege financiële motieven. Vooral dat laatste speelt vaak wanneer met de ontwikkeling van een project veel tijd gemoeid is. Soms kost die voorfase jaren en dan is het niet vreemd dat u dan regelmatig wordt geconfronteerd met gewijzigd beleid of gewijzigde regelgeving.

Voorkom dus stagnatie en pak door. Zorg er in ieder geval voor dat u uw huiswerk steeds op tijd doet, zodat u wat dat betreft geen tijd verspeelt.

Stagneren de onderhandelingen om redenen die buiten uw invloedssfeer liggen? Bijvoorbeeld doordat er bij de gemeente geen prioriteit (meer) aan uw project wordt gegeven? Of omdat het niet loopt met de ambtenaar in kwestie? Laat het er niet bij zitten en kaart dit dan aan bij de betrokken wethouder. Overleg wat u kunt doen om de voortgang ‘erin te houden’.

6. Hoe werkt de ondertekening?

Sluit u een overeenkomst met de gemeente? In de meeste gevallen krijgt u dan het te sluiten contract ter ondertekening toegestuurd. U tekent namelijk eerst. Hebt u getekend, dan wordt de overeenkomst ter besluitvorming aan het college voorgelegd. Gaat het college akkoord, dan wordt de overeenkomst door de burgemeester (of de ambtenaar aan wie de tekenbevoegdheid is gedelegeerd/gemandateerd) ondertekend.

Als gevolg van dit werkproces kan het twee weken duren voordat u de door (of namens) de burgemeester ondertekende overeenkomst retour ontvangt. Moet de raad er nog wat van vinden, dan duurt dit veel langer. Gemeenteraden komen namelijk veel minder vaak bijeen dan colleges.

7. Bijzonderheden rondom de exploitatieovereenkomst

Gaat u contracteren over ruimtegebruik én is het de bedoeling dat de gemeente na realisatie van het bouwproject een deel van de gronden (de openbare gronden) in eigendom krijgt? In die gevallen is het gebruikelijk om met de gemeente een exploitatieovereenkomst te sluiten. Dit kan direct, maar een exploitatieovereenkomst kan ook een voorovereenkomst, zoals een intentieovereenkomst, opvolgen.

Doel van de exploitatieovereenkomst is om de afspraken rondom de uitvoering van het project vast te leggen. Om de afspraken rondom de toewijzing van gronden, de aard, omvang en doelstelling van de te realiseren bebouwing (koop- of huursector), etc. vast te leggen.

Maar dit niet alleen: in de exploitatieovereenkomst legt u ook de afspraken vast over de te ontwikkelen voorzieningen en over de bijdragen die u moet leveren aan de bovenwijkse voorzieningen. Deze kosten moet u dragen voor zover die kosten het gevolg zijn van de realisatie van uw bouwproject.

De volgende zaken legt u in ieder geval in de exploitatieovereenkomst vast:

te realiseren voorzieningen van openbaar nut;
overdracht van de openbare gronden en voorzieningen en afspraken waaronder die overdracht plaatsvindt;
de door de gemeente te verlenen publiekrechtelijke medewerking;
grondverwervingsaspecten, dus onder welke voorwaarden de gemeente de over te nemen gronden koopt;
locatie-eisen, zoals onderzoeksverplichtingen, structuur exploitatiegebied, verkaveling, bestemmingen en grondgebruik, infrastructuur, milieuzonering, beeldkwaliteit en duurzaam bouwen;
vast te leggen eisen met betrekking tot de openbare ruimte;
vast te leggen eisen met betrekking tot het uitgeefbaar gebied;
vast te leggen eisen met betrekking tot de bouw zelf;
exploitatiebijdrage en plankostenverhaal;
garanties en zekerheden;
overleg en projectorganisatie;
termijnen en fasering (incl. realiseringsverplichtingen);
regeling onvoorziene omstandigheden;
ontbinding en beëindiging contract.

Over de auteur

Lobke Opsteen is advocaat bij Opsteen advocaat en werkzaam op het gebied van overheid en omgevingsrecht, aanbestedingsrecht, bestuurlijk vastgoed en het vastgoedrecht. Bekijk hier haar profiel.