Generieke Zorgplicht Schiet Zijn Doel Voorbij

Vanaf volgend jaar geldt een generieke zorgplicht voor financiële dienstverleners. Dit is bepaald geen verbetering, betoogt advocaat Michiel van Eersel.

Financiële dienstverleners moeten op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de klant in acht nemen. Als zij adviseren over bijvoorbeeld hypotheken of verzekeringen, moeten zij zelfs handelen in het belang van de klant. Deze verplichting volgt vanaf 1 januari 2014 uit artikel 4:24a van de Wet op het Financieel Toezicht.

Hiermee heeft de wetgever een nieuwe “generieke” zorgplicht in het leven geroepen, naast de al bestaande zorgplichten, ten aanzien van bijvoorbeeld het inwinnen en verstrekken van informatie. Versterkt dit de financiële sector? Bevordert dit de kwaliteit van het toezicht? En even belangrijk: schiet de klant hier iets mee op?

Daar lijkt het niet op. De nieuwe normen zijn onduidelijk. Wanneer is bijvoorbeeld voldaan aan het vereiste het klantbelang in acht te nemen en wanneer is dat klantbelang gerechtvaardigd? Verder is het natuurlijk mooi dat adviseurs moeten handelen in het belang van de klant, maar betekent dit dat zij aan hun dienstverlening niet meer mogen verdienen? Dat kan de uitkomst uiteraard niet zijn van de generieke zorgplicht. De klant zal weliswaar centraal moeten staan, maar niet té centraal.

Open karakter generieke zorgplicht leidt tot boetes

Het tamelijk open karakter van de generieke zorgplicht is voor de dienstverleners vooral problematisch, omdat zij forse boetes kunnen krijgen als de Autoriteit Financiële Markten (AFM) vindt dat sprake is van overtreding. De wetgever heeft dit onderkend en bepaald dat de AFM in een zo’n geval eerst een aanwijzing moet geven om voortaan van de onzorgvuldige handelwijze af te zien. De AFM kan dit alleen bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. Wanneer daarvan sprake is, heeft de wetgever echter niet aangegeven.

De nieuwe wetgeving is ook nogal dubbelop. Dat zit zo: de relatie tussen dienstverlener en klant wordt beheerst door het burgerlijk recht. Daarin hebben financiële dienstverleners – vanwege hun bijzondere functie in het maatschappelijk verkeer – een zorgplicht die verder gaat dan in reguliere contractverhoudingen. Als de dienstverlener niet de vereiste zorg betracht, dan kan de klant hem/haar aansprakelijk stellen en schadevergoeding vorderen.

Waarom moet dezelfde zorgplicht dan ook nog eens generiek in de toezichtwet worden vastgelegd? De gedachte is geweest dat dan niet alleen de klant kan optreden – doorgaans achteraf – maar ook de toezichthouder en bovendien eerder. Daarbij kan de algemene zorgplicht dienen als vangnet om in te grijpen ingeval specifieke regels ontbreken. Dat is wel zo doelmatig, stelt de wetgever.

Raad van State ziet niets in generieke zorgplicht

De Raad van State ziet hier het nut niet van in. In haar advies hierover stelt zij dat de AFM al voldoende mogelijkheden heeft en dat de klant bij schending van de zorgplicht – ook als de AFM handhavend optreedt – altijd nog zelf naar de civiele rechter zal moeten voor schadevergoeding. Verder signaleert de Raad dat de dienstverlener ervoor verantwoordelijk lijkt te worden dat de klant een passende beslissing neemt. Dat doet geen recht aan de eigen verantwoordelijkheid van de klant. De wetgever heeft deze kritiek ten onrechte terzijde geschoven.

Hier komt bij dat de AFM wel erg veel ruimte krijgt om de relatie tussen dienstverlener en klant in te kleuren. De invulling die zij aan de generieke zorgplicht gaat geven, zal in de praktijk regel worden. Dat strijdt met het uitgangspunt dat de toezichthouder niet tegelijk wetgever is. De AFM mag alleen regels stellen van technische of organisatorische aard, bijvoorbeeld om bij een vergunningaanvraag een door haar gefabriceerd formulier te gebruiken.

Verder zal rechtsonzekerheid ontstaan als de civiele rechter de zorgplicht anders uitlegt dan de bestuursrechter, die de interpretatie van de AFM beoordeelt. De kans bestaat dat marktpartijen onder deze omstandigheden bepaalde vormen van dienstverlening, met name advisering, minder of zelfs überhaupt niet meer zullen aanbieden. Dit brengt (het vertrouwen in) de financiële sector niet verder.

Klant schiet niets op met generieke zorgplicht

Minstens zo belangrijk: de klant schiet daar niets mee op. De informatie-asymmetrie tussen dienstverlener en klant neemt op deze manier niet af en het vermogen van de klant rationele keuzes te maken neemt niet toe. Het probleem is simpelweg verschoven.

Om al deze redenen zou de AFM zeer terughoudend moeten zijn met handhaving van de generieke zorgplicht. En zou de klant – hoewel centraal – zich meer mogen verdiepen in zijn eigen financiën. Misschien dat de wetgever daar nog eens iets op kan bedenken. Een plicht tot financiële geletterdheid wellicht.

Over de auteur

Mr. drs. Michiel van Eersel is advocaat financieel recht bij Holland Van Gijzen.