Hoop Voor Mkb-ondernemers met Renteswap

Door Rik Harmsen
rentswap ondernemers mkb

Er is hoop voor mkb-ondernemers met een wurgende renteswap, stelt advocaat Rik Harmsen. De rechtbank Amsterdam oordeelde onlangs dat het door ING gebruikte informatiemateriaal over renteswaps op twee punten onjuist en onvolledig is.

Een renteswap is een rentederivaat om het risico op een rentestijging af te dekken. Met de verkoop van rentederivaten door banken aan ondernemers is veel mis, en het leidt tot de nodige juridische procedures. De eerste horde voor het aantasten van de renteswaps van ING (uit 2008) is inmiddels genomen. Want volgens de rechtbank Amsterdam is het informatiemateriaal van ING over renteswaps op twee punten onjuist en onvolledig.

Maar voor een geslaagd beroep op dwaling en een vernietiging van de renteswap is meer nodig. In dit specifieke geval liep het voor de bank goed af, maar de uitspraak biedt hoop voor veel mkb-ondernemers met een soortgelijke zaak, waarin de feiten net even anders liggen.

Waar draait de zaak om? Eiser (ondernemer) heeft diverse winkelpanden in bezit, welke voor 8,284 mln zijn gefinancierd door ING Real Estate Finance (ING REF). Deze financieringen bestonden uit meerdere kortlopende (1 of 3 jaar) euriborleningen. In het voorjaar van 2008 koopt eiser er nog zes winkelpanden bij. ING REF verstrekt hiervoor een additionele lening van 5,25 mln met een debiteurenopslag van 0,83% (inclusief 0,1% liquiditeitsopslag) met een looptijd van 1 jaar.

Steeds hogere debiteurenopslag ondanks renteswap

De bank verlangt een afdekking van het renterisico op de leningportefeuille voor ten minste 6,75 mln. Op 22 april 2008 sluit eiser met ING een renteswap af voor 10 mln tegen een vaste rente van 4,45%. De looptijd van deze renteswap bedraagt zeven jaar.Voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap heeft ING aan eiser informatie verstrekt over de renteswap. Daarbij werd gebruik gemaakt van de ‘Product Kaart Interest Swap’ en van een Powerpoint-presentatie.

Bij de latere verlengingen van de kortlopende euriborleningen bedingt ING REF steeds hogere debiteurenopslagen (in 2009: 1,6%; in 2012: 3,04%).

Eiser doet een beroep op dwaling, op grond waarvan hij de renteswap wil vernietigen. Hij stelt zich op het standpunt dat hij bij het aangaan van de renteswap in de (achteraf onjuiste) veronderstelling verkeerde dat het gehele rentepercentage was gefixeerd en dat daarmee de eenzijdige verhoging van de debiteurenopslag niet te rijmen valt. Deze verkeerde voorstelling van zaken is veroorzaakt door de informatie van ING.

Informatie ING over renteswap onjuist en onvolledig

De rechtbank stelt vast dat de door ING gegeven informatie op een tweetal punten (te weten: de debiteurenopslag en de exitkosten) niet juist en/of onvolledig is. Naar het oordeel van de rechtbank komt in het materiaal van ING onvoldoende naar voren dat een deel van de rente (namelijk de debiteurenopslag) niet gefixeerd wordt door de swap, maar nog steeds variabel is en dat deze steeds bij het verlengen van de lening door ING kan worden aangepast.

De rechtbank is van oordeel dat eerder het tegendeel het geval is. Uit het gebruikte informatiemateriaal zou kunnen worden afgeleid dat ook de debiteurenopslag gefixeerd was. De rechtbank verwijst daarbij naar het feit dat in de presentatie specifiek is gesproken van de fixatie van de rente/financieringslast en in de productkaart de debiteurenopslag in alle voorbeelden was vastgelegd op 1,25%, zonder dat ING de mogelijkheid van een substantiële verhoging van de opslag meldde.

Rente was niet gefixeerd door renteswap

In dit specifieke geval is deze vaststelling echter niet voldoende om te kunnen zeggen dat eiser had gedwaald. Hij had namelijk welbewust gekozen om steeds kortdurende euriborleningen af te sluiten, vanwege het lagere renteterief ten opzichte van langer lopende leningen, waarbij hij met ING onderhandelde over het rentetarief. Eiser had bij het afsluiten van die nieuwe leningen (verlengingen) niet aangegeven dat het verhogen van de renteopslag niet strookte met zijn veronderstelling dat de gehele rente als gevolg van de renteswap was gefixeerd. Hieruit leidde de rechtbank af dat eiser ten aanzien van de rente niet in een onjuiste veronderstelling verkeerde.

Kortom, eiser had op basis van de door ING verstrekte informatie kunnen dwalen, maar in dit geval blijkt dat eiser niet renteswap mkbdaadwerkelijk heeft gedwaald. De rechtbank leidt dat af uit het gedrag van eiser nadat de renteswap tot stand was gekomen, namelijk uit de onderhandelingen over de rente bij het afsluiten van vernieuwde leningen (c.q. verlengingen van de oorspronkelijke lening).

Ook de exitkosten en de (on)mogelijkheden ten aanzien van herfinanciering komen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende naar voren in het informatiemateriaal. De vermelding in de presentatie (zonder voorbehoud) dat rentederivaten vrij zijn van kosten is te kort door de bocht. Volgens de rechtbank kan het aanhouden van extra zekerheden wegens de negatieve waarde van de renteswap bij het elders financieren van de lening tot extra kosten leiden en kan het aanhouden van deze zekerheden de mogelijkheden tot herfinanciering bemoeilijken. Deze aspecten komen niet, althans onvoldoende duidelijk, in het informatiemateriaal naar voren.

Negatieve waarde renteswap stond wél in informatiemateriaal

Maar omdat in het informatiemateriaal wel was opgenomen dat de renteswap een negatieve waarde kon krijgen en dat de noodzaak kon bestaan tot het aanhouden van zekerheden in dat verband, had eiser – die een ervaren ondernemer en vastgoedbelegger is – er zelf bedacht op moeten zijn dat dit zou kunnen leiden tot extra kosten bij herfinanciering. De rechtbank oordeelde dat het op de weg van eiser had gelegen zich nader te laten informeren.

Tevens oordeelde de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat eiser de renteswap niet zou hebben afgesloten, als hij wel volledig geïnformeerd was geweest. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiser zelf had gekozen voor een renteswap van  10 mln, terwijl de bank slechts een afdekking van het renterisico voor 6,75 mln eiste.

Een en ander brengt dus met zich mee dat, hoewel het informatiemateriaal op het punt van de exitkosten onjuist, dan wel onvolledig was, door de bank wel zodanige (andere) informatie was gegeven, dat er voor eiser aanleiding ontstond om eventueel zelf bij ofwel de bank ofwel derden door te vragen. De dwaling waarin eiser naar zijn zeggen had verkeerd, was dus niet toe te rekenen aan de onjuiste dan wel onvolledige informatie van ING.

Geen dwaling renteswap door bijzondere omstandigheden

Dit is een vrij uitzonderlijk geval. Hoewel de renteswap voor zeven jaar was afgesloten, waren de onderliggende leningen steeds voor een veel kortere periode afgesloten. Dat gebeurde kennelijk op expliciet verzoek van eiser, omdat hij zo kon profiteren van de laagst mogelijke rente(opslag).  In de meeste mij bekende gevallen is de looptijd van de lening ten minste even lang als die van de renteswap. In die gevallen geldt dus niet dat latere onderhandelingen over nieuwe leningen roet in het eten kunnen gooien.

De uitspraak is voor veel andere zaken van belang, nu ING in de meeste gevallen een identieke Product Kaart Interest Swap verstrekte. Tevens gaf de bank doorgaans een Powerpoint-presentatie, die voor een groot gedeelte gestandaardiseerd was. Met deze uitspraak is het eenvoudiger geworden om deze eerste horde te nemen voor het aantasten van de renteswap.

Ondernemers hoeven zich door deze uitspraak dus niet te laten ontmoedigen. In het onderhavige geval wijken de feiten op een belangrijk punt af van het gebruikelijke patroon. In andere zaken, waarin de feiten net even anders liggen, zou de uitkomst er zomaar heel anders uit kunnen zien.

Rik Harmsen

Over de auteur

Bekijk het profiel van Rik Harmsen, advocaat financieel recht bij immix advocaten in Zeist.