Hoe Orde van Advocaten Provisieverbod Misbruikt om Innovatie te Remmen

Door Jan-Hein Strop

De Orde van Advocaten gaat het provisieverbod strenger handhaven, lezen we in de jongste editie van het Advocatenblad. Want de “onafhankelijkheid” van de advocaat zou in gevaar zijn. Dit verhult de ware reden voor het opzettelijk onduidelijke beleid: de markt afschermen van digitale innovatie.  

Advocaten zijn getraind in analyseren en argumenteren. Met grote precisie zijn ze in staat om aan de hand van specifieke omstandigheden uit te leggen wat rechtens is, en wat niet.

Maar als je aan de Orde vraagt uit te leggen waarom de “onafhankelijkheid” in gevaar komt als advocaten een digitale derde betalen voor hun business development, krijg je nul op het rekest. De dekens zijn expliciet in hun weigering om het provisieverbod (art. 2 lid 2 van de Gedragsregels) uit te leggen: “Het is allemaal casuïstiek. Bovendien: het kan volgende week weer anders zijn”, laat dekenvoorzitter Emilie van Empel optekenen in het Advocatenblad.

Zo’n houding – “het kan volgende week weer anders zijn” – houdt iedereen in maximale onzekerheid over wat wel en niet mag, zonder onderbouwing (“casuïstiek”). Dit riekt naar willekeur, en slaat naadloos aan bij de email van de Dekens eind vorig jaar, waarin advocaten worden opgeroepen hun afspraken met websites te melden, ter voorkoming van tuchtrechtelijke maatregelen. Advocaten begrijpen er niets van, zoals ook blijkt uit het artikel.

“Rottende stomp in advocatuurlijk moeras”

Het gedrag van de Orde is een wettelijk beschermd toezichthouder onwaardig. Het is niet alleen schadelijk voor innovatie, maar ook voor het imago van de Orde zelf. Een rottende stomp in het advocatuurlijk moeras, schreef deze auteur treffend. De Orde zou juist met nieuwsgierigheid naar nieuwe ontwikkelingen moeten kijken in plaats van in een autoritaire kramp te schieten. Tot op heden houdt de Orde de deur dicht voor een dialoog met marktpartijen.

Ook al is alles casuïstisch, toch meldt Van Empel dat achteraf betalen als een potential cliënt is geworden, verboden is; curieus nu achteraf betalen zo ongeveer het enige model is waarin de “onafhankelijkheid” gegarandeerd is. De advocaat neemt de beslissing om de potential als cliënt te nemen immers in alle vrijheid, zonder betaling vooraf.

Juist als je vooraf betaalt – bijvoorbeeld met een abonnement of een advertentie fee – zou je met enige moeite nog kunnen construeren dat je als advocaat niet meer onafhankelijk bent, vanwege de investering die al is gedaan in het verkrijgen van de opdracht. In dit licht zou de Orde beter het kopen van adwords van Google kunnen verbieden om te voorkomen dat advocaten “afhankelijk” worden van de business die dat oplevert.

Begrijp me niet verkeerd: de onafhankelijkheid is een groot goed, en verdient als zodanig bescherming, maar de pertinente weigering met een heldere zienswijze te komen, wijst erop dat het de Orde helemaal niet gaat om het provisieverbod. Het geloofsartikel “onafhankelijkheid” wordt misbruikt om digitale innovatie te frustreren.

Enkele kanttekeningen die dit illustreren:

#1 Onafhankelijkheid en keuzevrijheid van cliënt

Met geen woord reppen de dekens over de waarde die achter het provisieverbod schuilgaat: de keuzevrijheid van de cliënt. Het Advocatenblad citeert wel lustig uit artikel 2 van de Europese Gedragsregels (CCBE). Gemakshalve laat het blad art. 5.4 over het verbod op betalen van referral fees onbesproken, terwijl dat nu juist relevant is in dit licht. In de toelichting op dit artikel staat:

This provision reflects the principle that a lawyer should not pay or receive payment purely for the reference of a client, which would risk impairing the client’s free choice of lawyer or the client’s interest in being referred to the best available service.

Met de Europese Gedragsregels wil de Orde nadrukkelijk compliant zijn – al sinds 1992.

Waarom dan citeert het blad dit niet? Het vormt de kern als het gaat om het provisieverbod, en legt uit dat het verbod geldt voor provisie die het belang van de cliënt schaadt. Dit criterium biedt meer helderheid dan de vage “onafhankelijkheid”.

Ook art. 3.6.1 is weggelaten: “A lawyer may not share his or her fees with a person who is not a lawyer except where an association between the lawyer and the other person is permitted by the laws and the professional rules to which the lawyer is subject.

Hieruit blijkt kristalhelder dat fee sharing met derden best mogelijk is, mits geregeld met het belang van de cliënt voorop. Zo gaat dat in Groot-Brittannië naar alle tevredenheid. Fee sharing hoeft in geen geval af te ketsen op het niet-beargumenteerde verbod van de Nederlandse Dekens.

>> Lees hier meer over de Europese en Britse gedragsregels, en innovatie in UK

Waarom verzwijgt de Orde dit alles?

#2 On versus off line

Het debat (en het artikel in het Advocatenblad) over het provisieverbod gaat alleen over on line, terwijl het ook zou moeten gaan over off line. Er zijn tal van netwerken waar advocaten lid van zijn en voor betalen, die zaken opleveren. Ook daar is een betaalrelatie met een derde, die volgens de dekens verboden is. Zo staat het althans letterlijk in de FAQ van de dekens die is rondgestuurd.

Waarom speelt dat geen enkele rol in de discussie? Waarom zijn advocaten niet opgeroepen om off line deelname aan netwerken te melden, om tuchtrechtelijke maatregelen te voorkomen?

#3 Strijd met mededingingsrecht

Het provisieverbod is vermoedelijk strijdig met het mededingingsrecht. Het beperkt immers de concurrentie tussen advocaten onderling en beperkt de mogelijkheid van digitale platforms om hun diensten aan te bieden. Zulke gedragscodes van ondernemersverenigingen zijn alleen toegestaan als de beperkingen niet verder gaan dan strikt noodzakelijk.

Is het noodzakelijk advocaten massaal bang te maken om deel te nemen aan platforms, die juist beogen de concurrentie onderling te stimuleren? Als je dat om beroeps-ethische redenen gerechtvaardigd vindt, dan verplicht je jezelf in ieder geval heldere richtlijnen te formuleren die duidelijk maken waarom de beperkingen noodzakelijk zijn.

Toegang tot het recht

Dat klemt te meer nu de markt voor juridische dienstverlening weinig transparant is, en de concurrentie in de advocatuur achterblijft. Niet voor niets zijn er zorgen over de toegang tot het recht, hetgeen de Orde zelf ook van de bühne schreeuwt als er weer eens bezuinigingen op til zijn. Als de Orde werkelijk bezorgd is daarover, dan zou het instituut die toegang niet moeten belemmeren door advocaten bang te maken deel te nemen aan platforms die de toegang verbeteren.

Naast de eis van proportionaliteit dienen gedragscodes op een objectieve, transparante en non-discriminatoire manier te worden toegepast. Van objectiviteit en transparantie is geen sprake, aangezien het beleid van de Orde onduidelijk is en volgens dekenvoorzitter Van Empel “iedere week anders kan zijn”. Non-discriminatoir lijkt het ook niet te zijn: het tuchtrechtelijke geweld is geheel gericht op on line initiatieven.

Is de Orde ervan op de hoogte dat het notariaat de gedragsregels heeft aangepast na interventie van de Autoriteit Consument en Markt?

Commissie Herziening Gedragsregels

Het is te hopen dat de Commissie Herziening Gedragsregels een andere opstelling kiest.

Ik sta open voor vragen en commentaar via janhein@legaldutch.nl

Jan-Hein Strop

Over de auteur

Ik ben oprichter van LegalDutch, een vernieuwend marketingplatform voor advocaten. Met mijn ervaring als journalist (ex-FD) en juridische achtergrond help ik advocaten nieuwe klanten te bereiken met content marketing: effectief geschreven blogs die de doelgroep raken en scoren in Google. Ik geef workshops, breng advocaten in het nieuws en denk mee bij contentcreatie. Email: janhein@legaldutch.nl.