‘Renteswapzaak Onterecht Verloren op Verjaring en Klachtplicht’

Een gedupeerde renteswapklant van ABN Amro trok onlangs juridisch aan het kortste eind. De vordering wegens dwaling was volgens de rechtbank verjaard. Onterecht, stelt advocaat Rik Harmsen. 

De rechtbank had moeten laten meewegen dat de bank hier de bij uitstek deskundige partij was. Dat had dan tot het volgende resultaat geleid. Ofwel de bank had moeten begrijpen dat de klant klaagde over een schending van de zorgplicht; ofwel de klant had aanvankelijk nog niet behoeven te begrijpen dat de bank mogelijk haar zorgplicht had geschonden waardoor de tweede klacht toch tijdig was.

Deze uitspraak gaat over een directeur-grootaandeelhouder die zekerheid wenste omtrent de door hem te betalen rente. ABN AMRO informeerde hem over de mogelijkheid om een renteswap af te sluiten. Op 6 mei 2008 kwam een renteswap voor een hoofdsom van 3,5 miljoen euro tot stand. Later bleek dat de DGA de financiering niet meer nodig. De renteswap bleef echter wel bestaan.

Op 13 februari 2009 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. De renteswap had toen een negatieve waarde 355.000 euro. ABN AMRO heeft toen medegedeeld dat de DGA tegen betaling van dit bedrag de renteswap kon beëindigen. De DGA heeft dat niet gedaan. Er is toen een nieuw cliëntenprofiel ingevuld, en daarin is als nieuwe doelstelling voor de renteswap ‘Beleggingsmotieven’ ingevuld.

Ongenoegen geuit over renteswap

Tijdens dit gesprek van 13 februari 2009 heeft de DGA – naar eigen zeggen – zijn ongenoegen geuit dat hij uit hoofde van de aangegane renteswap verplichtingen had, zonder dat hij het krediet had opgenomen. Op 30 juni 2009 is met de bank overeengekomen dat een van de vennootschappen de renteswap van de DGA overneemt.

De DGA en de BV vorderden primair de vernietiging van de renteswap wegens dwaling. Subsidiair vorderden ze schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (schending zorgplicht) of onrechtmatige daad aan de zijde van de bank. Beide vorderingen werden door de rechtbank afgewezen, omdat de DGA en de BV te laat waren.

Verjaring bij dwaling

Volgens artikel 52 lid 1 sub c boek 3 BW verjaart een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling na verloop van drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. De rechtbank leidde uit de stellingen van de DGA af dat hij in elk geval op 13 februari 2009 op de hoogte was van het feit dat hij uit de renteswap verplichtingen had ook al was de onderliggende financiering niet opgenomen. Ook was het hem toen bekend dat de renteswap niet bij hem paste. Hij had de dwaling dus in elk geval al op 13 februari 2009 ontdekt, vond de rechtbank.

Op 13 februari 2009 begon de verjaringstermijn van drie jaar te lopen. Die verstreek dus op 13 februari 2012. Stuiting van de verjaring zou mogelijk geweest zijn, maar dat had schriftelijk moeten gebeuren. Daar was hier geen sprake van. De DGA heeft (kennelijk) nog aangevoerd dat hij wel mondeling zijn ongenoegen had geuit, maar voor het stuiten van de verjaring is dat onvoldoende.

Klachtplicht bij schending zorgplicht

Op grond van artikel 89 boek 6 BW moet een schuldeiser binnen ‘bekwame tijd’ nadat hij in de prestatie van de schuldenaar een gebrek heeft ontdekt (of redelijkerwijs had moeten ontdekken) daarover protesteren. Men noemt dit de klachtplicht. Protesteert (klaagt) de schuldeiser niet op tijd, dan kan hij geen beroep meer doen op het gebrek.

In deze casus is de DGA de schuldeiser en de bank de schuldenaar. De vraag was aan de orde of de DGA wel tijdig had geklaagd.

De DGA vond van wel. Hij had immers al op 13 februari 2009 (maar ook in telefoongesprekken daarvoor) zijn ongenoegen uitgesproken. De rechtbank vond dit uitgesproken ongenoegen echter niet duidelijk en concreet genoeg om te kunnen gelden als een klacht in de zin van artikel 89 boek 6 BW. De DGA had de bank ten minste ook moeten informeren over de aard en de omvang van de tekortkoming van de bank. Daarbij komt – aldus de rechtbank – dat de DGA op 13 februari 2009 zelf besloot om de renteswap te behouden, waarmee hij het speculatieve karakter van de renteswap accepteerde. De rechtbank vond dat niet stroken met de klacht, die inhoudt dat de bank hem een (mogelijk) speculatieve renteswap had geadviseerd.

De brief van de advocaat van de DGA en de BV van 20 september 2013 bevatte volgens de rechtbank wel een voldoende duidelijke klacht. ABN AMRO voerde aan dat zij door het forse tijdsverloop in haar bewijspositie was geschaad. Dit had de DGA op zijn beurt niet betwist. De rechtbank oordeelde dat de klacht te laat kwam.

De klachtplicht

Ten aanzien van de klachtplicht hanteert de rechtbank een te streng criterium. Naar mijn mening heeft rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de DGA reeds op 13 februari 2009 in voldoende mate op hoogte was van de gebrekkige dienstverlening van de bank om een klacht te kunnen verwoorden. En mocht dat wel het geval zijn, dan had de bank – als de bij uitstek deskundige van de twee betrokken partijen – uit de opmerkingen van de DGA kunnen en moeten begrijpen waarover hij klaagde.

Op 8 februari 2013 heeft de Hoge Raad beslist dat in het licht van de zorgplicht van de bank de cliënt pas een onderzoeksplicht heeft indien de cliënt van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De (enkele) omstandigheid dat de uitgevoerde beleggingen een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst volgens de Hoge Raad niet zonder meer op een tekortschieten van de bank en behoeft dan ook in beginsel geen reden voor onderzoek te zijn.

Als deze lijn wordt doorgetrokken – en ik zie niet in waarom niet – naar de onderhavige renteswap-casus, dan zou de conclusie wellicht moeten zijn dat de DGA op 13 februari 2009 nog niet had behoeven te klagen en dat de brief van 20 september 2013 wel op tijd was.

Anderzijds kan de volgende redenering gevolgd worden. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 89 besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht dient acht geslagen te worden op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek. Dat de bank bij uitstek deskundig is, terwijl de DGA dat niet was, speelt hierbij een rol. In dat licht is het onjuist dat de bank heeft aangenomen dat de bank in februari 2009 niet behoefde te begrijpen wat de DGA bedoelde toen hij uiting gaf aan zijn ongenoegen.

Ondernemer met rug tegen de muur

De rechtbank heeft bovendien al te gemakkelijk aangenomen dat de DGA in februari 2009 met de lopende renteswap wilde gaan speculeren. Ik zie dat anders. De DGA stond in februari 2009 met zijn rug tegen de muur. Door de niet passende renteswap (die had immers pas afgesloten mogen worden op het moment dat het voor 100% vaststond dat de onderliggende financiering zou doorgaan) stond de DGA met de rug tegen de muur. Hem werden door de bank slechts twee opties voorgehouden: ofwel de renteswap afkopen tegen betaling van € 355.000, ofwel het speculatieve karakter accepteren. Dat was uiteraard niet bepaald een vrije keus.

Kortom, het is van tweeën één. Ofwel de klant wist op 13 februari 2009 dat de bank haar zorgplicht had verzaakt, maar dan had de bank – als deskundige – ook kunnen en moeten begrijpen dat de klant dat bedoelde. Ofwel de klant wist op 13 februari 2009 nog onvoldoende hoe de vork in de steel zat. Op dat moment bestond voor hem nog geen onderzoeks- en klachtplicht. Die ontstond pas later. Het komt mij aannemelijk voor dat de uiteindelijke schriftelijke klacht van 20 september 2013 voldoende tijdig was.

Het is jammer dat door de DGA niet is bestreden dat de bank door het late tijdstip van de klacht in haar bewijspositie is benadeeld. Had hij dat gedaan, dan had het vervolgens op de weg van de bank gelegen om die benadeling te onderbouwen. Ik meen dat aan een beoordeling van die onderbouwing zware eisen gesteld mogen worden, omdat van een bank verwacht mag worden dat zij haar dossiers op orde heeft en deze voldoende lang bewaart – ten minste zolang de onderhavige renteswap nog loopt.

Verjaring

Gaat men ervan uit dat de DGA op 13 februari 2009 nog onvoldoende gedetailleerd op de hoogte was van het mogelijke gebrek in de prestatie van de bank, zodat op dat moment nog geen onderzoeks- en klachtplicht bestond, dan betekent dat tevens dat op 13 februari 2009 ook de verjaringstermijn voor het beroep op dwaling nog niet was gaan lopen.

Over de auteur

Bekijk het profiel van Rik Harmsen, advocaat financieel recht bij immix advocaten in Zeist.