Wordt Schikken bij Ontslag Eenvoudiger in Nieuwe Ontslagrecht?

Door Nancy Viellevoye • 18 maart 2015

Door te schikken bij ontslag vermijden beide partijen kosten van procedures en onzekerheid. Wat verandert er op dit vlak vanaf 1 juli 2015, wanneer het nieuwe ontslagrecht in werking treedt? Wordt het eenvoudiger en zoals ons beloofd is?

Werkgever en werknemer kunnen het ontslag, de beëindiging van een contract voor onbepaalde tijd, vanaf 1 juli 2015 zelf regelen op twee manieren:

De werkgever kan opzeggen met instemming van de werknemer (7:671 BW) en
Werkgever en werknemer sluiten een beëindigingsovereenkomst (7:670b BW)

Opzeggen met instemming

Voor een rechtsgeldige opzegging door de werkgever is een schriftelijke instemming vereist van de werknemer. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen in de wet genoemd:

Als het UWV toestemming heeft gegeven;
Tijdens de proeftijd;
Bij ontslag op staande voet;
Bij huishoudelijk personeel (minder dan 4 dagen werkzaam);
Bestuurder van NV, BV en vereniging;
Bij drager van geestelijk ambt;
Bij werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd bereikt hebben;
Bij werknemers die werkzaam zijn op een bijzondere school en de werkgever wil opzeggen in verband met een gedraging van de werknemer die in strijd is met de identiteit van de school, mits er toestemming tot opzegging is verleend door speciale commissie.

Dus buiten deze uitzonderingen is steeds schriftelijke instemming van de werknemer vereist.

Herroepen

De instemming van de werknemer kan worden herroepen;

Binnen veertien dagen,
Zonder opgaaf van redenen,
Door een schriftelijke verklaring gericht aan werkgever.

Werkgever heeft een informatieplicht: hij moet binnen twee werkdagen na de instemming van de werknemer, de werknemer wijzen op dit bedenkrecht, anders is de bedenktermijn drie weken.

Om misbruik door de werknemer te voorkomen is er een antistapelingsregeling. De werknemer heeft niet de mogelijkheid om zijn instemming te herroepen wanneer de werknemer binnen 6 maanden opnieuw instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Beëindigingsovereenkomst

De beëindigingsovereenkomst is nu ook in de wet geregeld. Vastgelegd is nu, dat een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, slechts geldig is indien deze schriftelijk wordt aangegaan. Mondelinge afspraken zijn onvoldoende.

In de praktijk werden de afspraken in de meeste gevallen al op schrift gesteld. De werkgever wil de zekerheid dat de arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum eindigt en de werknemer heeft er belang bij, dat de beëindigingsovereenkomst zo wordt opgesteld dat er zoveel mogelijk zekerheid is ten aanzien van het verkrijgen van een WW – uitkering na ontslag.

Nieuw is, dat ook bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst een werknemer een bedenkrecht heeft gedurende twee weken na datum van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst door de werknemer. De bepaling is opgenomen om de werknemer te beschermen en te voorkomen dat hij onder druk akkoord gaat met een regeling zonder dat hij de gevolgen van de beëindiging van zijn dienstverband overziet.

Werkgever en werknemer kunnen niet overeenkomen, dat de werknemer dit bedenkrecht niet heeft. Het bedenkrecht moet in de Beëindigingsovereenkomst opgenomen worden, anders is de bedenktermijn drie weken.

Aan te bevelen is in de standaard vaststellingsovereenkomst die werkgevers hanteren de navolgende bepaling op te nemen:

“ De werknemer heeft het recht deze beëindigingsovereenkomst te ontbinden zonder opgaaf van redenen door het doen van een schriftelijke aan de werkgever gerichte verklaring binnen 14 dagen na ondertekening van deze beëindigingsovereenkomst door de werknemer.”

Ook hier is er een antistapelingsregeling. De werknemer heeft geen bedenkrecht indien partijen binnen 6 maanden na het inroepen van het bedenkrecht door de werknemer, opnieuw een beëindigingsovereenkomst sluiten.

Verschil opzeggen met instemming en beëindigingsovereenkomst

Het grote verschil tussen beëindigen met instemming van de werknemer en het sluiten van een beëindigingsovereenkomst na 1 juli 2015 is dat bij opzegging met instemming de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, terwijl bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst partijen dit zelf kunnen bepalen. Dit kan aan de orde zijn bij een ontslag op staande voet waarna partijen onderhandelen over een neutrale beëindiging.

Een ander verschil is, dat voor een rechtsgeldige opzegging met instemming een redelijke grond voor de opzegging vereist is. De werknemer kan echter de opzegging niet later alsnog laten vernietigen, waardoor dit in de praktijk geen grote rol zal gaan spelen.

De verwachting is, dat werkgevers zullen kiezen voor de vertrouwde wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst. Echter vanaf 1 juli 2015 geldt er een bedenktermijn voor de werknemer.

Gevolgen van bedenktermijn

Wat betekent de bedenktermijn voor de praktijk van het schikken bij ontslag?

Na ondertekening van de beëindigingsovereenkomst heeft de werkgever nog geen zekerheid.
Ook al wordt de werknemer bijgestaan door een rechtshulpverlener, dan nog heeft hij een bedenkrecht.
Partijen moeten bij de onderhandelingen rekening houden met de bedenktermijn van twee weken. Streven naar tekenen van de beëindigingsovereenkomst voor de 1^e van de volgende maand, wordt streven naar ondertekening voor de 14^e van de lopende maand.
De werkgever doet er goed aan voor einde bedenktermijn de werknemer niet vrij te stellen van werk. Terugkomst van de werknemer wordt problematisch terwijl wel het loon doorbetaald moet worden.
Door arbeidsrechtjuristen wordt naarstig gezocht naar mogelijkheden om de bedenktermijn te omzeilen om zo te bewerkstelligen dat zo spoedig mogelijk na het bereiken van overeenstemming ten aanzien van een beëindiging, ook definitieve zekerheid ontstaat.
Ideeën die naar voren zijn gebracht:
Partijen spreken af, als onderdeel van de beëindigingsovereenkomst tussen partijen, dat de kantonrechter verzocht zal worden om de ontbinding uit te spreken vóór het einde van de bedenktermijn. Hierdoor wordt de zogenaamde formele ontbindingsprocedure, die we kennen uit het verleden en die destijds gericht was op het veiligstellen van de WW rechten van de werknemer, weer van stal gehaald. Het is de vraag of de kantonrechters hier hun medewerking aan gaan verlenen. Bovendien is ook van een beschikking van een formele ontbinding na 1 juli 2015 hoger beroep mogelijk. Ontstaat er dus wel echt zekerheid? De oplossing om toch zekerheid te krijgen is als partijen een akte van berusting tekenen.
In het geval een deal gesloten wordt op de gang in het gerechtsgebouw, wordt aan de kantonrechter gevraagd te ontbinden per een bepaalde datum en de overige zaken zoals uitbetaling vakantiedagen, concurrentiebeding en vergoeding wordt neergelegd in een overeenkomst waarop het bedenkrecht niet van toepassing is, omdat het geen overeenkomst is waarin de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is geregeld. Een variant is aan de kantonrechter ook vragen om de vergoeding in de beschikking op te nemen. Een werknemer zal dit graag willen omdat hij dan een zogenaamde titel heeft om de betaling af te dwingen indien de werkgever in gebreke blijft. Echter ook bij deze constructie dient bedacht te worden, dat hoger beroep mogelijk is vanaf 1 juli 2015, zodat een akte van berusting dient te volgen om zekerheid te krijgen.
Partijen spreken af, dat de werknemer gebruik maakt van zijn bedenkrecht waarna partijen (direct) daarna een nieuwe deal sluiten waardoor de werknemer niet weer gebruik kan maken van zijn bedenktermijn.
Een te weinig gebruikte mogelijkheid is het indienen door partijen van een gezamenlijk verzoekschrift op grond van artikel 96 Wetboek van Rechtsvordering en verzoeken aan de kantonrechter om de kwesties die ze willen regelen in een beschikking vast te leggen. Dit kan zijn de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per een bepaalde datum al dan niet tegen een bepaalde vergoeding alsmede hoeveel vakantiedagen nog uitbetaald moeten worden of het vervallen van het concurrentiebeding. Groot voordeel is, dat partijen kunnen afspreken dat hoger beroep niet mogelijk is zodat er definitieve zekerheid ontstaat ten aanzien van een beëindigingsregeling. Naar mijn mening biedt deze rechtsfiguur zeer goede mogelijkheden.
De werknemer tekent een akte van afstand van recht waarin hij verklaart na ingewonnen juridisch advies volledig op de hoogte te zijn van alle gevolgen van het ontslag en afstand te doen van zijn recht om de beëindigingsovereenkomst te ontbinden. Dit is wellicht niet wat de wetgever voor ogen had en of een dergelijke constructie het in rechte “houdt” is nog maar de vraag.

Mogelijkheden bedenktermijn te omzeilen?

In de komende maanden zal duidelijk worden hoe de rechtspraktijk, zowel advocaten als rechterlijke macht, met de bedenktermijn van de werknemer om zal gaan. Door met name de werkgevers zal geprobeerd worden om de zekerheid die er nu is na ondertekening van een beëindigingsovereenkomst, op een of andere manier wederom te creëren.

Over de auteur

Nancy Viellevoye is advocaat arbeidsrecht en werkzaam bij 2BW Advocaten. Daarnaast is zij ook ervaren MfN registermediator in zakelijke mediations.